החלטה בתיק ת"א 2813-07

2.         ביום 22.6.00 ניתן בהליך הקודם צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, אשר אסר על התובעים לשווק את המקסיבון. הצדדים הגיעו להסכמה לפיה הצו הארעי ישאר בתוקפו, עד למתן פסק דין, והדיון בתובענה יזורז (החלטת כב' השופט ד"ר ג. קלינג מיום 10.7.00).

3.         כתנאי למתן הצו חתמו הנתבעות על התחייבות עצמית ללא הגבלת סכום, בנוסף לערבות בנקאית בסך מיליון ש"ח, להבטחת כל נזק שיגרם לתובעים כתוצאה ממתן הצו, אם תדחה התביעה.

4.         ביום 8.11.01 נדחתה התביעה שהגישו הנתבעות, ונקבע כי התובעים לא הפרו את תביעות 1-5 בפטנט, ואילו תביעה מס' 6 נמצאה כחסרת תוקף ובוטלה. צו המניעה הזמני היה בתוקף כשנה וארבעה חודשים.

5.         לאחר הגשת ערעור לבית המשפט העליון, הוחזר התיק לדיון בבית משפט זה לצורך השלמת פסק הדין, וביום 6.8.03 שבבית משפט זה ודחה את התביעה של הנתבעות. פסק דין זה אושר בבית משפט העליון ביום 30.4.07 (ע"א 9248/03).

6.         בכתב התביעה טענו התובעים כי צו המניעה הזמני מנע מהם לשווק את התרופה מקסיבון בתקופה בה היה בתוקף, וכי במועד פקיעת הצו הזמני, החדירה לשוק היתה קשה יותר לתובעים. בנוסף, בחודש מרץ 2001 נכנסה חברת "טבע" לשוק עם תרופה גנרית מקבילה, שלא היתה קיימת בעת מתן צו המניעה הזמני, וגם עובדה זו הקשתה על חזרת התובעים לשוק לאחר פקיעת הצו. כמו כן, הנתבעות השיקו בחודש אפריל 2001 גירסה חדשה של הפוסלאן, שהיא לשימוש שבועי ולא יומי (בניגוד למקסיבון). כך ניצלו הנתבעות את המונופולין שהעניק להם צו המניעה הזמני כדי להתבסס בשוק ולהחדיר את התרופה לשימוש שבועי. כל הגורמים האלו הביאו לכך שבתקופת תוקפו של צו המניעה הזמני השתנו התנאים לרעת התובעים, ועם פקיעת הצו הזמני הם התקשו לחזור לשוק ונגרם להם נזק כבד, בעוד שהנתבעות הפיקו מכך רווח שלא כדין. לטענת התובעים, אלמלא צו המניעה, התרופה הגנרית של התובעים היתה כובשת את השוק ומביאה להיעלמות כמעט מוחלטת של התרופה האתית של הנתבעות. טענה נוספת שהעלו התובעים בכתב התביעה היא שבעת החזרת התיק מבית המשפט העליון לבית משפט זה, הטעו הנתבעות את קופות החולים לסבור כי בוטל פסק הדין של בית משפט זה, שקבע כי התובעים אינם מפרים את הפטנט, וכי קיימת בעייתיות ברכישת התרופה הגנרית של התובעים.

7.         עוד טענו התובעים בכתב התביעה כי הנתבעות רשמו על שמן פטנט שלא היה ראוי לרישום, בכל הנוגע לתביעה מס' 6 של הפטנט שנמצאה בטלה. כך זכו הנתבעות שלא כדין במונופולין משנות ה-90, כשהן מונעות מהתובעים לשווק את התרופה. רק בשנת 1998 גילו התובעים כי תביעה 6 אינה ראויה לרישום, וגם אז טענו הנתבעות כי תביעה זו מונעת מהתובעים לשווק את התרופה מתוצרתם. גם עובדה זו גרמה נזק לתובעים, ואיפשרה לנתבעות להפיק רווח שלא כדין.  

8.         לאחר הגשת הראיות בכתב על ידי הצדדים, הגישו התובעים 3 בקשות למחיקת חלק מראיות הנתבעות ולמתן רשות להגשת ראיות בתשובה. בעקבות כך הגישו גם הנתבעות בקשה למחיקת חלק מראיות התובעים.

9.         בית המשפט הציע לצדדים לאחר עיון בבקשות להסכים כי כל צד ישמור לסיכומים את טענותיו בענין הרחבת חזית, השתק שיפוטי, השתק פלוגתא והיעדר קבילות מסמכים. כמו כן, לתובעים תינתן רשות להגיש תצהיר תשובה משלים, ואילו הנתבעות תהיינה זכאיות להגיב עליו. הנתבעות קיבלו את הצעת בית המשפט, אך התובעים דחו אותה. לפיכך אדון בבקשות הצדדים אחת לאחת.

ב.         בקשת התובעים למחיקת טענות מראיות הנתבעות מחמת השתק שיפוטי

10.       התובעים טוענים בבקשה כי בין ראיות הנתבעות נכללו טענות אשר סותרות טענות שהעלו הנתבעות בהליך הקודם. כך טענו הנתבעות בהליך הקודם כי השקת המקסיבון היתה מביאה להיעלמות הפוסלאן מהשוק; כי הנתבעות לא היו יכולות להתחרות במחירי המקסיבון; כי קופות החולים היו מעדיפות את המקסיבון בשל מחירו הנמוך יותר; וכי המקסיבון היא תרופה תחליפית לפוסלאן. לעומת זאת, בהליך זה טוענות הנתבעות כי כניסת המקסיבון לשוק, לא היתה מביאה להיעלמות הפוסלאן; כי הנתבעות היו יכולות להשוות את מחיר הפוסלאן למחיר המקסיבון על מנת להתחרות בתובעים; כי קופות החולים אינן רוכשות דווקא את התרופה הזולה יותר, אלא שיש להן גם שיקולים אחרים; וכי המקסיבון לא היוותה תחליף נאות לפוסלאן, משום היא גורמת תופעות לוואי. לטענת התובעים, הנתבעות מנועות מלהעלות עתה טענות הסותרות את הטענות שהעלו בהליך הקודם, וזאת מכח ההלכה בדבר השתק שיפוטי המונע העלאת טענות עובדתיות או משפטיות סותרות, המנוגדות לטענות שהועלו על ידי אותו בעל דין בהליך קודם (ע"א 513/89 אינטר לגו נ' אקסין ליינס, פ"ד מח (4)133, 194; ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ, לא פורסם, 14.8.08; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, לא פורסם, 8.3.05).

11.       הנתבעות טוענות כי כל הטענות הכלולות בראיות שהגישו נכללו כבר בכתב ההגנה שהוגש בהליך זה, מבלי שהתובעים העלו כל טענה בענין, והם איחרו את המועד להעלות את הטענה בדבר השתק שיפוטי. לגופו של ענין, אין מדובר בטענות עובדתיות סותרות, אלא בתחזיות או הערכות של הנתבעות שהועלו בעת שנתבקש צו המניעה הזמני, ואשר לא תאמו בהכרח את האירועים שהתרחשו בפועל. הנתבעות אכן העריכו בעת בקשת הסעד הזמני בהליך הקודם כי המקסיבון עלול לפגוע קשות במכירות הפוסלאן, וכי קופות חולים יעדיפו את התרופה הגנרית הזולה של התובעים. אלא שבפועל הסתבר שהמקסיבון לוקה בפגמים של יעילות ובטיחות, ובמקביל הפחיתו הנתבעות את מחיר הפוסלאן, כך שהתחזיות דלעיל לא נתממשו. כמו כן, הנתבעות לא טענו שהמקסיבון הינו תחליף לפוסלאן, אלא דווקא הדגישו את ההבדלים המהותיים בין שתי התרופות.

12.       מתקשה אני להבין את התעקשות התובעים לדון בטענה בדבר השתק שיפוטי כבר בשלב זה, מה גם שב"כ התובעים הביע נכונות לוותר על בקשות שהגיש למחיקת ראיות הנתבעות בדיון שהתקיים ביום 3.9.12. כבודה של ההלכה בדבר השתק שיפוטי במקומה מונח, אך אינני סבור כי מדובר בטענה מקדמית שניתן להכריע בה ללא שמיעת הראיות, ולא מצאתי אסמכתא לכך שמדובר בטענת סף. אכן, על פני הדברים נראה לכאורה כי כמה מטענות הנתבעות בהליך הקודם אינן מתיישבות במלואן עם כמה מן הטענות המועלות על ידן בהליך זה. אך התובעים מבקשים למחוק כבר עתה טענות שונות של עדי הנתבעות, בטרם ניתנה לעדים הזדמנות להסביר את התצהיר או חוות הדעת שנתנו במסגרת חקירה נגדית. קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים בשאלה האם הטענות המועלות בהליך זה סותרות טענות שהועלו בהליך הקודם, ומן הדין שמחלוקת זו תתברר בעת שמיעת הראיות. כמו כן, ככל שקיימת סטיה מטענות שהועלו בהליך הקודם, יתכן כי קיימת הצדקה לסטייה זו, והדבר חייב להתברר בראיות. יש לאפשר לבית המשפט להתרשם מטענות העדים של הנתבעות מבלי למחוק אותן על הסף, ואם אכן קיימת סתירה בטענות שמעלות הנתבעות או בטענות של עדיה - יפגע הדבר במהימנות גרסת הנתבעות ויפעל לטובת התובעים. לא ברור, אם כן, מדוע מבקשים התובעים לשלול מעצמם יתרון אפשרי זה. אינני מכיר הלכה המאפשרת לבית המשפט למנוע מעד לומר את דבריו, רק משום שהם סותרים ראיה אחרת שהביא בעל הדין שמטעמו הם מעידים, או רק משום שדבריהם סותרים דברים שאמרו במקום אחר. יש לאפשר לבית המשפט להתרשם ממכלול הטענות שמעלה בעל דין, כולל מטענות סותרות.

13.       זאת ועוד, הדיון בתיק זה פוצל לשלב האחריות ולשלב הנזק, וב"כ התובעים עצמם טוענים בבקשה כי " חלק ניכר מהטענות הסותרות של הנתבעות רלבנטיות בעיקר - או רק - לשלב הנזק ולא לשלב החבות" (סעיף 5 לבקשה). מדוע, אם כן, צריך בית המשפט לעסוק עתה בדיון לגבי טענות שאינן רלבנטיות בשלב זה? בית המשפט הבהיר בהחלטה להגשת הראיות כי " אין בהגשת תצהיר עדות ראשית כדי להכשיר ראיה שאינה קבילה ... או כדי להרחיב את חזית הדיון" (החלטה מיום 20.9.11). באי כוח התובעים היו צריכים להסתפק בכך ולשמור את טענותיהם בענין ההשתק השיפוטי לעת הגשת הסיכומים בשלב האחריות או הנזק.

14.       בנוסף על האמור לעיל, יש צדק בטענת הנתבעות כי הטענות שהתובעים מבקשים למחוק בשל השתק שיפוטי מעוגנות בכתב ההגנה שהגישו, ואם רצו התובעים להתנגד לטענות ההגנה הסותרות טענות קודמות, היה עליהם לעשות זאת בשנת 2008 ולא בשנת 2012, לאחר הגשת הראיות. כך, למשל, טענו התובעים בכתב התביעה כי אלמלא צו המניעה, היה המקסיבון של התובעים כובש את השוק ומביא להעלמות כמעט מיידית של הפוסלאן של הנתבעות, וכי קופות החולים היו רוכשות את המקסיבון הזול יותר, הואיל ואין הבדל של ממש באיכות המוצרים; התובעים אף טענו כי טענות אלו העלו התובעים עצמם (סעיף 30). הנתבעות הכחישו בכתב ההגנה את הנטען בסעיף 30 לכתב התביעה (סעיף 50), ואם רצו התובעים לשלול מן הנתבעות את הזכות להתכחש לטענות דלעיל, בשל השתק שיפוטי, היה עליהם להעלות טענה זו לאחר הגשת כתב ההגנה, ולא לאחר הגשת הראיות בכתב.

15.       לנוכח ההחלטה שלא להכריע בענין ההשתק השיפוטי בשלב זה, אינני מכריע גם במחלוקת המשפטית הנוגעת לשאלה האם ההשתק השיפוטי חל במקרה זה (הנתבעות טוענות כי לא היתה כל החלטה שיפוטית שבה נתקבלו טענותיהן, שכן צו מניעה ניתן בהסכמה). כך גם איני מתייחס למחלוקת המשפטית בשאלה האם ההשתק השיפוטי חל על תחזיות או הערכות, להבדיל מטענות משפטיות עובדתיות.

16.       לאור כל האמור לעיל, הבקשה למחיקת ראיות הנתבעות בשל השתק שיפוטי, נדחית.

ג.         בקשת התובעים למחיקת חלק מראיות הנתבעות בשל הרחבת חזית, ובקשת התובעים להגשת ראיות נוספות בתשובה לראיות הנתבעות